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  3. 林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪，而为其提供网游网站，并将玩家充值到游戏里的1.2

林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪，而为其提供网游网站，并将玩家充值到游戏里的1.2

免费题库2022-08-02  31
问题 林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪，而为其提供网游网站，并将玩家充值到游戏里的1.2万元转走。林某明知张某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供钓鱼网站,并将窃取玩家账号和密码,将账户内的资金转走。甲市B区公安局侦查后,认为林某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供网站，构成帮助犯,并将案件移送甲市B区检察院审查起诉,甲市B区向甲市B区法院提起公诉。本案证据有物价局出具的价格认定书、 供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等。1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准？讯问录音录像能否作为认定案件的依据?3、价格机构出具的价格认定书，属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?5、检察院举证、质证的方式?6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?
选项
答案
解析 1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第２条规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”因此本题林某、洪某/张某犯罪行为发生地的服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，林某、洪某/张某所实施犯罪行为发生时使用的计算机信息系统所在地，以及被害人玩家财产遭受损失地的法院均有管辖权。
2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准？讯问录音录像能否作为认定案件的依据?
（1）犯罪嫌疑人供述与讯问时的录音录像有本质差异，则应当以讯问的录音录像为准。
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：（一） 讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；（二） 讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；（三） 讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致；（四） 讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”
（2）讯问的录音录像可以作为定案依据。
讯问录音录像是否属于诉讼证据，一直存在争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。
建议参考答案为讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第120条），也有制作讯问录音录像的要求（第123条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。而且《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第（四）项也规定了，讯问笔录与录音录像存在实质性差异的时候，以讯问的录音录像为准。
3、价格机构出具的价格认定书，属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?
价格机构出具的价格报告认定书的证据种类认定，存在三种不同的观点：观点一：是鉴定意见。观点二：是书证。观点三：是检验报告，不可作为定案依据，但是可以作为认定案件事实的参考。
建议参考答案为观点三，理由如下：
首先，价格认定不属于鉴定意见。根据《刑事诉讼法》第一百四十七条，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条要求对鉴定意见重点审查，鉴定机构和鉴定人员是否具有司法鉴定资质，鉴定意见在形式上是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。鉴定意见必须由司法鉴定机构出具，同时实行鉴定人员个人负责制。然而，2016年国家发展和改革委员会价格认证中心《价格认定行为规范》将原先《价格鉴定行为规范（2010年版）》所规定的“ 具体承办的价格鉴定人员可在价格鉴定结论书上签字。”修改为“价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本并加盖价格认定机构公章”。换言之，将措辞“价格鉴定”整体修改为“价格认定”，又删去了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。而从实务来看，各地价格认定机构出具的价格认定结论书中，均只有价格认定机构的盖章，而没有价格认定人的签名。因此，如果将价格认定结论书认定司法鉴定意见，那么绝大多数的价格认定结论书在合法性上均存在问题。
其次，价格认定不属于书证。在刑事诉讼中，书证是指案件发生时以文字、符号、图标等形式表达的，能够证明案件真实情况的物品，属于客观性证据。而价格认定结论书并非产生于案发前或者案件发生时，而且价格认定人员认定涉案财物价格时仍具有一定的主观判断，并非纯属客观性证据，因此价格认定结论书不属于书证。
最后，尽管价格认定结论书难以被评价为《刑事诉讼法》规定的几类法定证据，但可以暂时参照《刑事诉讼法》关于有专门知识的人检验的相关规定质证。如前所述，价格认定结论书不属于鉴定意见，所以导致与鉴定意见相关的规定均不能用于审查价格认定结论书。但是，价格认定结论书在形式与认定作用上仍与鉴定意见有相似之处，因此可以参照相关规定进行质证。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第八十七条第一款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”换言之，参照有专门知识的人进行检验的规定对价格认定结论书进行质证。
4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?
《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》93条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：
（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；
（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；
（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；
（四）电子数据与案件事实有无关联；
（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。
对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”
（也可以从非法证据排除的角度，结合应当排除、酌定排除的不同情形来回答）
5、检察院举证、质证的方式?
《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十九条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。按照审判长要求，或者经审判长同意，公诉人可以按照以下方式举证、质证：（一） 对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证；（二） 对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明；（三） 对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同，存在内在逻辑关系的证据，可以归纳、分组示证、质证。公诉人出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。”
本题中林某分别协助洪某、张某实施犯罪，本案查明的证据有物价局出具的价格认定书、 供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等，因此根据刑事诉讼法及相关法律法规规定，检察院可以通过如下方式举证、质证：（1）对于林某与洪某这一罪以及林某与张某这一罪应当分别举证；（2）在庭审中出示证据的时候，检察院可以分组出示证据，也可以单独举证、质证；（3）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示主要证据，再出示次要证据；（4）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示定罪证据，再出示量刑证据。
6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?
专家辅助人对鉴定报告提出的意见属于质证意见。《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”
关于专家辅助人的意见在刑事审判中的效力，即是否应当作为证据使用存在争议，但是目前的主流观点是专家辅助人就鉴定意见提出的意见不是证人证言一类的证据，不具备证据的法律地位，自然不具有在查证属实后可以作为定案根据的证据的属性，不能在裁判文书中作为证据表述。
专家辅助人对鉴定报告提出的意见虽不能作为证据使用，但是专家辅助人依靠专业的知识或经验，和鉴定人质证，提出自己的意见，有利益补充鉴定制度的不足，提高鉴定意见的质证效率，有利于公平正义的实现，因此法院可以将专家辅助人的意见作为认定案件事实的参考。
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